案情綜述

　　一、采購文件概述

　　某單位公開招標采購一批便捷式發電機組（核心產品），綜合評分法評定標。評分因素要求投標人對打星號技術參數條款據實提供產品制造廠家的技術白皮書、或制造廠家的產品說明書、或制造廠家蓋章的技術資料等予以佐證響應，每有一項滿足的得X分。

　　二、投標及評審概述

　　招標項目共有6家供應商投標，其中F、C兩家使用“MN牌”產品投標。評分從高到低排序為：F投標人92.45分、C投標人92.30分、A投標人91.5分、D投標人91.20分、B投標人90.40分……。F、C兩投標人系同品牌投標，根據《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十一條和采購文件同品牌產品投標的評審規定，F投標人被評標委推薦為排名第一的中標候選人，采購人確定F投標人為中標人，C投標人失去了中標候選人推薦資格。

　　三、質疑投訴事項概述

　　C投標人先后提出了質疑、投訴，其質疑投訴內容為：

　　1、C投標人稱：“MN牌”制造廠家只向我公司進行了書面授權，我公司在投標文件中提供了制造廠家蓋鮮章的技術佐證文件和廠家授權經銷書。其質疑投訴書中提交了制造廠家向采購人、采購代理機構和財政部門的書面說明（制造廠家蓋公章、法定代表人簽字）。

　　2、制造廠家說明內容為：一是我廠針對本采購項目只授權許可C投標人使用我廠的產品和技術資料投標。二是招標文件明確規定了同品牌產品投標只能以一家得分高者推薦為中標候選人，因此我廠絕不會在一個投標活中讓兩家經銷商“自相殘殺”，這完全有違商業常理、社會常識。三是我廠沒有印制或發布所謂的“產品技術白皮書”，F投標人純屬假冒本廠品牌名稱投標、并且涉嫌偽造技術白皮書資料進行虛假響應，有違誠實信用原則”，其響應事項應當被認定為無效、不能得技術分，不應當成為中標人。

　　3、C投標人認為：評標委在評審中完全夠客觀發現兩投標人就同一技術參數的佐證資料、證據效力存在重大差，并且憑社會常識就能發現F投標人技術證明材料存疑、證明效力不足。在此情況下，評標委應當要求兩家投標人進行澄清或現場質證，也有必要向制造廠家核實。因此，評標委未盡到謹慎性職責，損害其合法權益，請求取消F投標人的中標資格。

　　四、核實情況概述

　　1、F、C兩投標人的“產品技術參數響應項”得分相同。

　　2、F投標人在“技術應答表”中把采購文件技術參數內容完全復制粘貼

　　響應，產品為“MN牌”，提交了技術白皮書。該技術白皮書內容形式為：完全復制采購文件技術參數內容并在封面標題為“MN牌制造商技術白皮書”，落款打印署名廠家名稱但無制造廠家蓋章。

　　3、C投標人在“技術應答表”中把采購文件技術參數內容完全復制粘貼響應，產品為“MN牌”，提交了“MN牌”制造廠家授權經銷書原件和廠家蓋鮮章的技術參數證明資料。

　　兩種爭論觀點

　　觀點一，評標委基于招標文件和投標文件本身進行客觀性評審，投標人只要按采購文件規定提交了技術參數佐證資料響應就應當得分，評標委在評審現場無法判定其技術佐證材料的真偽和證明效力，評標委無過錯。

　　觀點二，評標委針對同品牌產品投標、并且佐證同一技術參數的材料存在重大差異時，應當結合生活經驗、社會常理和證據法規，本著謹慎性原則要求投標人進行澄清說明、向其核實，并根據澄清情況判定佐證材料是否具有法定效力后再給分；若有虛假響應的，應及時報告財政部門。

　　筆者的探討

　　對此案例，筆者從民事訴訟證據法規角度作一探討，希望為采購界同仁提供一些有價值的思考。

　　一、政府采購屬于民事活動，應當遵行民事法律規定

　　《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“政府采購法”）第二條，……。本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。

　　政府采購法第四十三條，政府采購合同適用合同法（注：現《中華人民共和國民法典》<以下簡稱“民法典”>第三編合同）?！?。

　　民法典第四百七十一條，當事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式。

　　民法典第四百七十三條，要約邀請是希望他人向自己發出要約的表示。拍賣公告、招標公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業廣告和宣傳、寄送的價目表等為要約邀請。

　　因此，政府采購屬于民事活動，應當遵行民法典及民事訴訟證據法規之規定。政府采購招投標程序（含評標程序規則）是基于民法典之合同訂立原則而設定的專門程序，評標活動僅僅是為采購人合理選擇確定合同簽訂者（中標人、合同乙方）的一種方式，應當遵行民事訴訟證據法規之規定。

　　二、響應文件具有證據屬性，應當合理判定其證明效力

　　1、技術參數佐證材料應當具有法定證據效力。

　　評分因素要求提供投標產品制造廠家的技術白皮書、廠家蓋章技術資料等予以佐證。既然是用來佐證投標人“技術應答表”內容是否真實滿足采購文件技術參數要求的，因此應當符合證據屬性（客觀真實性、關聯性、合法性）要求、具有法定證據效力。

　　2、第三方證據材料應當經權利人確認，否則不具有法定證據效力。

　　評分因素要求提供“制造廠家的技術白皮書、制造廠家的產品說明書、廠家蓋章技術資料”等，這屬于法律意義上的第三方證據，應當經過權利人（制造廠家）確認（或同意）后方可具有佐證效力。若技術佐證資料未經制造廠家確認（或同意），則不能代表制造廠家真實意思表示、依規不能認定為制造廠家的技術佐證材料，不具有法定證據效力，更不能用以證明“技術應答表”響應事項的滿足性、真實性。

　　本案，F投標人采取自制打印的“MN牌”制造廠家技術白皮書，與C投標人提供的“MN牌”制造廠家蓋鮮章的授權經銷書、技術參數佐證材料相比較，誰的佐證材料具有法定證據效力，不言而喻。

　　三、違背意思表示的民事行為，自始不具有效力

　　政府采購必須遵行民法典之意思自治、誠實信用原則；違背意思自治和誠實信用原則的事項自始不具有法律效力，所產生的民事結果不具有合法性。

　　民法典第一百三十三條，民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。

　　民法典第一百四十二條，有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。

　　民法典第一百四十六條，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

　　民法典第一百五十五條，無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。

　　各類經濟組織在商業活動中對于第三方證明資料真實性的辯認，從日常生活經驗法則、社會常識和商業交易習慣看，最直觀準確的方式就是要求提供者加蓋第三方權利人的公章（或者經第三方權利人的法定代表人簽字并蓋公章）?；谏鲜龇梢幎ê捅景覆槊鞯氖聦嵖梢哉J定：由于“MN牌”廠家的真實意思是只授權C投標人使用其產品和技術資料參與本項目投標，且C投標人技術佐證資料經“MN牌”廠家蓋章確認，故具有法定證據效力；而F投標人冒用“MN牌”名稱、自制技術白皮書投標之行為，違背了“MN牌”廠家意思表示、違背了誠實信用原則，故自一開始就不具有法律效力，屬于無效技術佐證材料。

　　四、評判投標資料佐證效力，應當遵行民事證據規定

　　評標委應當結合采購文件要求，運用民事證據規則來評審判定其技術佐證

　　材料的證據效力。

　　《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定（2019年修正）》（以下簡稱“民事訴證據若干規定”）第十條，下列事實，當事人無須舉證證明：……（四）根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出的另一事實。

　　“民事訴證據若干規定”第八十五條，……。審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，……。

　　根據日常生活經驗法則、社會常識和商業交易習慣，供應商提交的第三方證明材料應當經第三方權利人予以蓋章確認，否則不具有法定證據效力，不能支持或證明其響應事項的滿足性和真實性。

　　本案，評標委針對這兩種存在重大差異的技術參數佐證材料，應當遵行謹慎性原則和民事證據法規來要求兩投標人進行澄清說明，或者要求兩投標人向制造廠家核實確認，最后再根據澄清或核實情況來評審給分。由于F投標人技術白皮書沒有經制造廠家蓋章形式確認，在評審現場同等情況下評標委可以根據“民事訴證據若干規定”第十條和第八十五條的規定來認定F投標人提供的“造廠家技術白皮書”不具有法定證據效力、不能佐證其“技術應答表”內容滿足采購文件要求，不予以給分。

　　五、評審標準模糊不清，是導致質疑投訴的根源

　　本案評分因素中對于需要提交第三方材料予以證實的資料，在投標形式要求上缺乏明確可行的評判標準，尤其提供投標產品“制造廠家的技術白皮書”這一評分因素更是缺乏明確客觀的判定標準。一是“技術白皮書”這一詞組概念模糊，不是一個規范化、標準化名稱（或書名），究竟什么是“技術白皮書”、“技術白皮書”在客體上有什么通行標準（或何種客觀形式）等，均缺乏明確的認定標準。二是既然要求投標人提供“制造廠家的……資料”，那么如何體現、怎么判定技術佐證材料是“制造廠家的”，這缺乏投標形式要求（即，未明確是否有制造廠家蓋章）?；谏鲜鰡栴}，F投標人才有機可趁，采取把采購技術內容復制編輯成書頁形式來自制“MN牌”廠家技術白皮書，用于投標、謀取了中標。

　　六、正確理解執行法規制度，依規合理設置技術類評分因素

　　當前政府采購界對于把“制造廠家蓋章的技術資料、售后服務承諾”等作為評分因素，存在片面化、極端化認識：認為評分因素設置提供“制造廠家蓋章的技術資料、售后服務承諾”等響應要求，屬于非法限制供應商參加政府采購活動、或者明顯增加了供應商投標成本，有違政府采購優化營商環境的相關規定。

　　對此問題，筆者認為：我們在政府采購實踐中要正確理解執行“財政部令第87號”第十七條的規定，有利于保證采購質量，防止虛假響應，防范采購風險。

　　1、不能隨意擴大“財政部令第87號”的規定，非法限制采購人設置評分因素。

　　“財政部令第87號”第十七條僅僅是禁止采購人、采購代理機構把生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求（進口產品除外），并沒有禁止設為技術評分因素；并且我國沒有任何法規制度禁止采購人、采購代理機構把生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為評分因素。綜合評分法本質就是“好中選優”，是在合格投標人中按照評分因素評價選擇最優的供應商（或產品）。

　　評分因素既然要求提供制造廠家的技術佐證資料，其目的就是要求投標響應具有真實性，防止虛假響應。怎么才能證明投標人提供的技術佐證材料是制造廠家的，評標時如何直觀判定其投標技術佐證資料是制造廠家的？無論從日常生活經驗、社會常識和商業交易習慣思考，還是從評標客觀性原則、有利于準確評審角度思考，都應當合理設置為“技術佐證資料須經制造廠家蓋章確認”。

　　2、找準排斥、限制供應商的核心問題，依規設置技術類評分因素。

　　持上述片面極端化觀點的人沒有找準政府采購排斥限制供應商投標的核

　　心問題，而是混淆了資格條件與評分因素（擇優標準）之間的法規概念。資格條件是供應商參加政府采購活動的準入條件，設置供應商資格條件應當遵行“條件法定”、“有法可依”原則和“法有禁止不可為”的原則。評分因素是在滿足資格條件的投標人中綜合評價選擇中標人的擇優標準，采購人可以本著“法無禁止即可為”的原則，在保證有效競爭前提條件下，結合采購項目實際合理設置評分因素。

　　真正排斥、限制供應商參加政府采購活動的核心問題是采購人設置的供應商資格條件和技術參數、評分因素等指向特定的產品或特定供應商，這才是影響公平競爭、違背政府采購采購優化營商環境政策的核心問題。

　　在采購實踐中，一是制造廠家蓋鮮章的資料（授權經銷書、售后服務承諾書、技術參數證明文件等）可以做成加密PDF電子文件由廠家以電子郵件、QQ、微信等方式發送給供應商編制投標文件，或者郵寄紙制資料給投標人用于投標響應（注：幾元錢郵費不足以增加投標成本）；二是有許多采購項目本身就是制造廠家直接參加投標。因此，設置“投標人提供制造廠家蓋鮮章的佐證資料”評分因素，不會增加供應商投標成本，也沒有違反政府采購優化營商環境的相關規定。

　　筆者十多年的政府采購實踐、調研得到的結論是，只要采購人設置的資格條件、技術參數、評分因素等具有充分競爭性（即不指向特定的產品或供應商），并且只要投標人下決心參加投標競爭，絕大多數投標人都能獲取到投標產品制造廠家蓋章的佐證資料。因此為了保證采購質量、防范采購風險、最大限度防止投標人虛假響應，同時更為了評標委客觀準確評審，采購人本著“法無禁止即可為”的原則，針對“產品技術參數、售后服務”類評分因素，合理設置“投標產品制造廠家蓋鮮章的佐證資料”是合法、合理的。（注:本文中的案例系筆者結合實踐虛構編寫，如有雷同純屬巧合）

作者：畢常彬

作者單位：四川榮縣公共資源交易中心

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